新三板控股股东、实际控制人、一致行动人的理解及案例

时间：2020-09-23作者：上海新鑫欣商务咨询顾问有限公司浏览：48

    股转系统在公司挂牌条件的规定中，并没有明确“实际控制人”的认定标准。
    在三板挂牌业务中，律师对“实际控制人”的认定不能仅仅依据《公**》*二百一十六条的规定，而应当做宽泛的理解，即“实际控制人”就是掌握公司实际控制权的人。
    实践中，律师对“实际控制人”的认定可以参照适用《<**公开发行股票并上市管理办法>*十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见*1号》（以下称《适用意见*1号》）的规定。
    三板挂牌业务中对“实际控制人”的认定意义在于判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。
    具体体现在其对同业竞争、关联交易、公司独立性等认定存在直接的影响。
    一、法律、法规及其他规范性文件中的定义
    现行法规对于公司控股股东和实际控制人的内涵做出了如下界定：
    （一）《*人民共和国公**》（以下简称《公**》）*二百一十七条*（二）项、*（三）项规定：
    控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
    实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
    （二）《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》（以下简称“深交所上市规则”）18.1条及《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》（以下简称“创业板上市规则”）17.1条规定：
    （1）控股股东：指其持有的股份占公司股本总额50%以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
    （2）实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织（创业板规则中该条“自然人、法人或者其他组织”为“人”）。
    （3）控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：
    1、为上市公司持股50%以上的控股股东；
    2、可以实际支配上市公司股份表决权**过30%；
    3、通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
    4、依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
    5、中国证监会或者本所认定的其他情形。
    （三）《上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》（以下简称“上交所上市规则”）18.1条规定：
    （1）控股股东：指其持有的股份占公司股本总额50%以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
    （2）实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
    （3）控制：指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。具有下列情形之一的，构成控制：
    1、股东名册中显示持有公司股份数量较多，但是有相反证据的除外；
    2、能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量较多的股东能够行使的表决权；
    3、通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选；
    4、中国证监会和本所认定的其他情形。
    （四）《上市公司收购管理办法（2014修订）》（以下简称“收购办法”）*八十四条规定：
    有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：
    （1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；
    （2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权**过30%；
    （3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
    （4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
    （5）中国证监会认定的其他情形。
    （五）《〈**公开发行股票并上市管理办法〉*十二条实际控制人没有发生变更”的理解和适用—证券期货法律适用意见*1号》（以下简称“适用意见”）*二项规定：
    公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。
    （六）《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》（以下简称“行为指引”）中规定：
    6.2本指引所称控股股东是指持有公司股份占公司股本总额50%以上的股东，或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
    6.3本指引所称实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际控制、影响公司行为的人。
    二、实际控制人如何认定
    我们认为“实际控制人”的认定需要从公司的实际控制权入手。实际控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或间接的股权投资关系。在认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也要根据个案的实际情况，综合对公司股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。只要认定了公司实际控制权掌握在谁手中，谁就是公司的实际控制人。认定实际控制人应一直追溯到自然人、国资管理部门或集体企业等特殊主体。
    1实际控制人的分类
    1、实际控制人的类型有自然人、国有资产管理部门和其他较终控制人三种。这里的其他较终控制人是指各级人民**（部门）、其他部委、职工持股会（工会）、村民**、集体企业等特殊组织，并不包括国有独资企（事）业单位、有限责任公司和股份有限公司、信托公司等中间控制人。实际控制人为外资的，也应参照追溯至外资个人、外资基金会、外国**等较终控制人，而不能简单的披露某外国企业。
    2、较常见的实际控制人类型是自然人，分为单独控制和共同控制。
    3、共同控制通常分为由家庭成员关系认定的共同实际控制人、基于一致行动协议而产生的共同实际控制人、基于事实的一致行动而产生的共同实际控制人。
    2实际控制人认定的案例
    翼捷股份（430234）：公司无实际控制人。
    东软慧聚（430227）：公司无实际控制人。
    山本光电（430378）：公司无实际控制人。
    均信担保（430558）：公司无控股股东和实际控制人。
    中电方大（430411）：认定夫妻为共同实际控制人。
    万隆电气（430502）：认定夫妻为共同实际控制人。
    腾晖科技（430613）：认定夫妻为共同实际控制人。
    飞田通信（430427）：认定父母、子女、子女之配偶为共同实际控制人。
    长合信息（430407）：认定三位自然人股东为公司共同实际控制人。
    万洲电气（430436）：认定五位公司创始人为共同实际控制人。
    汇龙科技（430452）：实际控制人变更。
    盈光科技（430594）：实际控制人变更。
    哲达科技（430470）：实际控制人的任职资格。
    凯德自控（430592）：公司的实际控制人之一将其持有的公司全部股份质押。
    箭鹿股份（430623）：将国有资产授权管理公司认定为实际控制人。
    3典型案例分析
    1、箭鹿股份（430623）
    （1）基本情况
    产业集团持有公司8,349.49万股，占公司股本总额的75.90%，是公司的控股股东及实际控制人。
    （2）解决措施
    产业集团是宿迁市人民**出资并授权宿迁市国有资产监督管理**行使国有股东权利的国有独资公司，在授权范围内负责其持有的国有资产的投资及运营管理。
    （3）案例评析
    能否将公司或者合伙企业认定为实际控制人目前没有明确的依据，但结合实际控制人的立法原理和目的，为**公司持续经营，要求实际控制人的稳定，我们认为，是不能靠层层设立公司或者合伙企业规避实际控制人的认定，所以本案例中将产业集团认定为实际控制人是不恰当的，应当追溯至市国资委或者市**。另外，要注意国有股设置批复的问题。
    2、万洲电气（430436）
    （1）基本情况
    公司的**大股东为赵世运，直接持有公司2,000万股股份，约占公司股份总数的35.22%。公司的实际控制人为赵世运、李明辉、包群英、赵邦国、李峰。上述五人合计持有公司5,000万股股份，约占公司股份总数的88.06%。
    （2）解决措施
    五人为公司的创始人，担任公司董事、总经理或副总经理，对公司股东大会及董事会决策有重大影响。上述五人签署了《一致行动人协议》，自公司成立以来五人一直根据协商一致的结果进行表决或投票，并且同意在今后按照相关约定采取一致行动，在充分沟通及协商的基础上行使各自在公司的表决权和经营管理权。
    （3）案例评析
    从公司历史、持股比例、公司经营管理上将五位公司的创始人认定为共同实际控制人，依据合理，仍需签署《一致行动人协议》。
    3、均信担保（430558）
    （1）基本情况
    公司任何单一股东所持有或控制的股份比例均未**过公司股本总额20%，均无法通过行使股东表决权单独控制股东大会或对股东大会决议产生决定性影响；发行人任何单一股东均不能决定董事会半数以上董事成员的选任以控制董事会或对董事会决议产生决定性影响。因此，发行人律师认为，公司股本结构分散，不存在控股股东和实际控制人。
    （2）解决措施
    针对均信担保股本结构分散，不存在控股股东和实际控制人的情况，均信担保采取如下措施保证公司经营决策的稳定性、治理的规范性以及避免公司内部人控制对股东利益带来的不利影响。
    公司自设立以来的主营业务未发生变化；近两年公司的核心董事会成员、核心高级管理人员未发生重大变化。
    公司制定了健全的《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《总经理工作细则》，强化了对董事会和经理层的约束和监督。在此基础上，公司还制定了《信息披露管理制度》、《关联交易管理制度》、《对外投资管理制度》、《对外担保管理制度》等公司内部管理制度，均能够保证公司依法规范运营，从而确保了公司治理的有效性，能够更好地维护公司及中小股份利益。
    （3）案例评析
    认定无实际控制人的原因一般是股权较为分散，任何一个股东都控制不了股东大会和董事会的决策，股东并不能保证一致行动。关于认定无实际控制人的解决思路包括解释认定无实际控制人的原因，并对于无实际控制人给公司带来的股权、公司治理和生产经营的稳定性、持续性提供解决措施。
    4、万隆电气（430502）
    （1）基本情况
    公司持股5%以上的股东共计三人，分别为刘林、徐红霞、刘家妤，持股比例为70%、10%、20%，刘林、徐红霞为夫妻关系，刘家妤为其女儿。
    （2）认定情况
    刘林、徐红霞共同为万隆电气控股股东、实际控制人。
    （3）案例评析
    血缘、夫妻关系是较直接证明一致行动人的依据，认定夫妻为一致行动人也是较常见的处理方式。就夫妻属于一致行动人是否需要签署一致行动协议，我们认为是不需要的。本案例有趣的地方是没有认定女儿同为一致行动人，值得关注。
    5、飞田通信（430427）
    （1）基本情况
    公司认定于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华四人为公司实际控制人。
    （2）认定依据
    于秀珍直接持有飞田股份1395.301万股，占总股本的46.51%，另外通过上海飞诚持有飞田股份43.5104万股，合计持有1438.811万股，占总股本的47.9603%，为飞田股份的控股股东。吴宝林直接持有飞田股份150万股，占总股本的5%。于秀珍与吴宝林为夫妻关系，二人持有飞田股份的股权比例**过51%，因此应认定为飞田股份的实际控制人。
    吴建俊和陆桂华虽然不直接持有公司的股权，吴建俊系于秀珍、吴宝林之子，长期担任公司董事长、总经理、法定代表人，吴建俊之妻陆桂华担任公司董事长秘书。吴建俊和陆桂华实际参与公司经营，能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免。因此，根据实质重于形式的原则，应当认定为飞田股份的实际控制人。
    于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华签订了《一致行动人协议》，约定对于公司经营过程中须经股东大会、董事会等机构决策的事项，须经各方事先协商并形成一致意见，并由各方在公司股东大会、董事会上根据各方达成的一致意见投票表决。就公司股东大会任何议案进行表决时，各方应确保各方持有的全部有效表决权保持一致行动。
    于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华出具承诺：于秀珍、吴宝林与吴建俊、陆桂华无任何股权代持关系。
    （3）案例评析
    该项目在认定实际控制人方面十分谨慎，尤其是吴建俊和陆桂华虽然不直接持有公司的股权，吴建俊系于秀珍、吴宝林之子，长期担任公司董事长、总经理、法定代表人，吴建俊之妻陆桂华担任公司董事长秘书，其两人也被认定为实际控制人。
    6、万洲电气（430436）
    （1）基本情况
    公司的股东为赵世运、李明辉、李峰、赵邦国、包群英5位自然人和江苏华工、武汉华工2家法人。公司认定赵世运、李明辉、李峰、赵邦国、包群英为实际控制人。
    （2）认定依据
    公司的实际控制人为赵世运、李明辉、包群英、赵邦国、李峰。上述五人合计持有公司5,000万股股份，约占公司股份总数的88.06%。同时，五人为公司的创始人，担任公司董事、总经理或副总经理，对公司股东大会及董事会决策有重大影响。上述五人签署了《一致行动人协议》，自公司成立以来五人一直根据协商一致的结果进行表决或投票，并且同意在今后按照相关约定采取一致行动，在充分沟通及协商的基础上行使各自在公司的表决权和经营管理权。
    （3）案例评析
    如果拟认定非血缘关系的多人为实际控制人，则一般需要共同签署《一致行动人协议》，此外也需要核查历史上董事会、股东会（股东大会）表决情况。由于新三板并未强制要求实际控制人不可变更，这一块要求不算很严。如果是IPO项目，若认定多人为实际控制人尤其需要注意**大股东是否发生变化，若发生变化则很可能被认定为实际控制人发生了变更。
    7、盈光科技（430594）
    （1）基本情况
    报告期初，即从2011年1月1日至2011年2月10日，公司实际控制人为谭健民；报告期内，从2011年2月10日至今，公司实际控制人为徐雄。
    （2）解决措施
    通过与公司管理层沟通，报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄，在此变更前后，公司的业务经营范围、主营业务和经营模式并未发生重大改变。
    根据公司的说明，报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄，在此变更前后，公司的管理层和组织机构发生了调整，变更前公司设有董事会，由徐雄担任董事长，谭健民和徐小芳任董事，公司监事由潘孔华担任；变更后公司不设董事会，设执行董事，由徐雄任执行董事和经理、陈珍担任监事。虽然发生上述调整，但由于徐雄在公司的管理地位没有发生改变，因此公司的管理方针和管理模式并未发生重大改变。
    据此，报告期内公司控股股东和实际控制人变更对公司经营、管理等方面没有重大影响，不影响公司持续经营能力。
    （3）案例评析
    在新三板的挂牌条件中没有对于实际控制人不能变更的限制，因此在审核过程中，对于该问题还是有条件的接受，前提是变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。《非上市公众公司信息披露内容与格式准则*1号——公开转让说明书》*十条规定，申请人应简述较近2年内实际控制人变化情况。对于该问题，还是秉承如实披露的原则，对于实际控制人发生变化或变更，中介机构应判断对公司持续经营的影响。
    8、凯德自控（430592）
    （1）基本情况
    公司控股股东凯德实业以其持有的公司全部股份向湖南中融企业信用担保投资有限公司提供质押，陈艳芬以其持有的本公司全部股份向湖南中融企业信用担保投资有限公司提供质押，以上质押未进行登记。
    （2）反馈问题
    根据公司偿债能力，分析前述股权质押是否对公司实际控制权构成变动风险，如有请做重大事项提示；前述股份质押未经登记是否存在潜在纠纷。
    （3）案例评析
    只要公司具有持续稳定的营业收入、能持续盈利，公司偿债能力强，股权质押也不成问题。
    三、案例释疑
    根据股权结构的不同，在实际控制人的认定侧重点上存在不同，下面就以股权投资关系的角度对实际控制人的认定做下分析。
    （一）股权分散型
    1.股权分散，无一致行动协议，不存在实际控制人
    参考案例斯派克【430392】：挂牌时公司存在34名股东，无任何一名股东单独持股**过30%，且全体股东声明股东之间不存在通过协议、合作、关联方关系或其他任何安排与其他股东存在一致行动的情况。公司任何股东均无法单独通过实际支配公司股份表决权决定公司董事会半数以上成员的任免，也无法单独通过实际支配股份表决权决定公司股东会的重大事项。因此，可以认定该公司尚不存在实际控制人。
    2.股权分散，虽无一致行动协议，但因实际控制公司可以认定存在实际控制人
    参考案例圣泉集团【830881】：公司挂牌前对历史遗留的代持问题进行了清理。挂牌时，公司股权高度分散，除大股东持股21.94%外，其他股东持股比例都不**过5%。虽然大股东持股比例低于30%，但其自公司成立起即在公司任董事长兼总经理，实际主导公司的经营管理活动，能够对公司董事会的决策和公司经营活动产生重大影响，可以认定其为公司实际控制人。
    3.股权分散，但存在一致行动协议，可以认定存在实际控制人
    一致行动协议是保证公司控制权稳定的重要手段，根据一致行动协议的约定，在认定实际控制人时也存在不同。
    （1）一致行动协议人被认定为共同实际控制人
    参考案例希奥科技【430326】：公司挂牌时，全体股东无任何一名单独持股**过30%，公司不存在控股股东，但其中四名股东签订了《一致行动协议》，约定四人作为一致行动人行使股东权利，在行使股东权利时采取一致行动，在董事会相关决策中采取一致行动，共同参与公司的经营管理，即四人共同实现对公司的实际控制权。因此，可以认定一致行动协议人为共同实际控制人。
    （2）一致行动协议人部分认定为实际控制人
    参考案例百傲科技【430353】：挂牌时，公司无单一股东持股**过30%，其中四名股东签订《一致行动协议》，四名股东持股比例合计约47.48%，达到相对控股的程度，但该协议不同于前文所述的一致行动协议。四名股东中三名股东将股东权利授权给另外一名股东全权行使，委托方仅在股东会决议文件中签字，并不可撤销的放弃与授权有关的诉讼权利及申请法院撤销或提请认定权利无效的诉讼权利。因此，挂牌业务律师未认定全体一致行动人为共同实际控制人。
    此外，除了一致行动协议构成约定一致行动人外，实践中，还存在法定的一致行动人，即夫妻之间一般会按共同体对待，其法律原理是夫妻共同财产制度。如果公司股东之间存在夫妻关系的，一般可以认定为一致行动人。参考案例：振源电器【832697】。
    （二）股权集中型
    本文所述的股权集中型是指公司存在控股股东（包括**控股和相对控股）的情况，但不考虑存在股权代持的情况（存在股权代持的，应当予以股权还原或转让）。在控股股东的认定方面，《公**》与证券类规则的认定标准一致。公**对控股股东的定义如下：
    “控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”
    因此，如果公司存在控股股东，那么可以直接认定该控股股东为公司的实际控制人。但如果该控股股东为法人的，那么应当追溯到其背后掌握实际控制权的自然人。如果该控股股东仅仅是财务投资者，并不参与公司实际经营，可以参照圣泉集团【830881】等情况进行认定。
    四、实际控制人的变更
    （一）新三板挂牌实际控制人能否变更？
    根据《**公开发行股票并上市管理办法》*十二条的规定，发行人较近3年内实际控制人不得发生变更；根据《**公开发行股票并在创业板上市管理办法》*十四条规定，发行人较近两年内实际控制人不得发生变更。因此，对于IPO而言，实际控制人是不能变更的。
    根据《<**公开发行股票并上市管理办理>*12条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用—证券期货法律适用意见*1号》的规定，从立法意图看，《先发办法》*十二条规定要求发行人较近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。
    2015年9月14日，转让系统发布《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答-关于挂牌条件适用若干问题的解答（一）》对报告期内实际控制人变更是否可申请挂牌给予明确答复。
    问：报告期内申请挂牌公司发生实际控制人变更或者主要业务转型的是否可申请挂牌？
    答：申请挂牌公司在报告期内存在实际控制人变更或主要业务转型的，在符合《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》以及本解答要求的前提下可以申请挂牌。
    我们可以得出这样的结论：新三板挂牌实际控制人可以变更，但不能因为变更导致公司不再具有持续经营能力。其持续经营能力相关政策依据如下：
    1、《新三板全国*二次培训纪要：申报、审核与督导实务》
    实际控制人可以变更，但要详细说明，较终落实到是否影响持续经营能力。
    2、《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》
    持续经营能力，是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。
    (1)、公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。
    (2)、公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在《中国注册会计师审计准则*1324号——持续经营》中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。
    (3)、公司不存在依据《公**》**百八十一条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。
    3、《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答》
    申请挂牌公司存在以下情形之一的，应被认定其不具有持续经营能力：
    (1)、未能在每一个会计期间内形成与同期业务相关的持续营运记录；
    (2)、报告期连续亏损且业务发展受产业政策限制；
    (3)、报告期期末净资产额为负数；
    (4)、存在其他可能导致对持续经营能力产生重大影响的事项或情况。
    （二）实际控制人变更的审核要点
    1、实际控制人发生变更的原因，目前公司股权是否明晰，是否存在潜在的股权纠纷；
    2、对比公司管理团队的变化，说明实际控制人经营公司的持续性、公司管理团队的稳定性；
    3、对比实际控制人变更前后公司业务的发展方向、业务具体内容的变化；
    4、对比实际控制人变更前后客户的变化情况；
    5、实际控制人变更前后公司收入、利润变化情况。
    （三）实际控制人变更的案例
    大树智能（430607）
    民正农牧（832132）
    盈光科技（430594）
    网信机电（833041）
    （四）典型案例分析
    芝兰玉树
    报告期内公司曾发生实际控制人变更。请主办券商、律师补充核查以下事项并发表明确意见：
    （1）实际控制人发生变更的原因，目前公司股权是否明晰，是否存在潜在的股权纠纷；
    （2）对比公司管理团队的变化，说明实际控制人经营公司的持续性、公司管理团队的稳定性；
    （3）对比实际控制人变更前后公司业务的发展方向、业务具体内容的变化；
    （4）对比实际控制人变更前后客户的变化情况；
    （5）实际控制人变更前后公司收入、利润变化情况。主办券商就实际控制人变更对公司业务经营、公司治理、董监高变动、持续经营能力等方面是否产生重大影响发表明。
    2.1实际控制人发生变更的原因，目前公司股权是否明晰，是否存在潜在的股权纠纷。
    曾李青为公司筹建和设立初期主要财务投资人之一，2013年1月至2015年6月公司**次股权转让期间，曾李青持有公司50%的股权，为股权占比较大的股东，对公司经营拥有主导的决策权利，因此为2015年6月公司**次股权转让前公司控股股东及实际控制人。
    杨威为公司主要创始人及业务经营的首要负责人，负责公司的日常运营及业务发展。根据公司的说明，2015年6月的股权转让主要目的为在股权结构上使杨威成为公司的控股股东及实际控制人，解决公司投资人和决策人不一致的问题，该次股权转让业经公司股东会决议通过，并已完成股权交割及工商变更手续。
    根据公司现有股东出具的《持股情况的声明》，目前公司股东真实持有公司股份，不存在代持情形，公司股东所持股份不存在质押或其他争议事项，不存在潜在的股权纠纷。
    2.2对比公司管理团队的变化，说明实际控制人经营公司的持续性、公司管理团队的稳定性。
    公司控股股东、实际控制人变更前后及目前公司的董事会、监事会、高级管理人员、核心技术人员变动较小，具体情况如下：
    报告期内，公司管理团队的变化主要由于新进投资者委派的董事以及为建立健全公司治理结构，满足《公**》及《公司章程》对公司董事会、监事会人员数量的要求所致。
    综上，本所律师认为，公司控股股东和实际控制人变更未对公司管理团队产生不利影响，公司经营具有持续性，公司管理团队稳定。
    2.3对比实际控制人变更前后公司业务的发展方向、业务具体内容的变化。
    报告期内，公司虽然存在实际控制人变更情形，但是公司的业务经营范围、主营业务和经营模式并未发生改变，公司的管理方针和管理模式亦未发生重大改变。公司作为中国良好的儿童教育娱乐及亲子生活服务商，从成立至今一直以“发现儿童的兴趣与天赋，培养儿童的爱好与技能，分享儿童成长中的快乐”为使命，致力于通过互联网、移动终端及多媒体新兴技术，为儿童及其家庭提供优质的教育娱乐内容、产品及服务。
    2.4对比实际控制人变更前后客户的变化情况。
    报告期内，公司的主营业务收入主要来源于内容与数字课程，授权与衍生品以及网络广告服务。公司与主要客户建立的长期的合作关系，实际控制人变更前后公司主要客户未发生变化，报告期内，公司两年一期的**大客户情况如下：
    2.5实际控制人变更前后公司收入、利润变化情况。
    报告期内，公司虽然存在实际控制人变更情形，但是公司的业务经营范围、主营业务和经营模式并未发生改变，公司收入、利润未发生不利变化，公司收入规模逐期增长，亏损金额逐期减少。
    2013年1月至2015年6月期间，杨威一直担任公司执行董事兼总经理，负责公司的日常经营及业务发展。2015年6月公司设立董事会后以及股份公司成立并选举**届董事会后，杨威担任公司董事长，并兼任总经理一职，继续负责公司的日常经营以及业务发展。因此，本所律师认为，报告期内，公司虽然存在实际控制人变更情形，但是公司的业务经营范围、主营业务和经营模式并未发生改变，公司的管理方针和管理模式亦未发生重大改变。因此，报告期内公司实际控制人发生变更对公司的业务经营、公司治理结构、董监高及核心技术人员稳定、持续经营能力不会产生重大不利影响。
    根据《公**》*二百一十六条*二款、*三款的规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
    实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。在认定实际控制人时，既要考虑股权投资关系，也要根据实际情况，考虑对股东大会、董事会决议的实质影响、对高管人员的任免等起的作用等因素进行判断。对于实际控制人的认定，要一直追溯到自然人或国有资产管理单位。
    报告期内实际控制人未发生变更是企业申请先发上市的必要条件。从立法意图看，《先发管理办法》*十二条规定要求发行人较近3年内(创业板为2年)实际控制人没有发生变更，试图以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力较为明确预期的情况下做出投资决策。对于IPO而言，实际控制人是不能变更的。
    而新三板审核机构对拟挂牌企业存在实际控制人变更的情况是有条件的接受，前提是实际控制人的变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。从审核通过的案例来看，新三板挂牌实际控制人是可以变更的。
    案例：盈光科技
    1、基本情况
    报告期初，即从2011年1月1日至2011年2月10日，公司实际控制人为谭健民；报告期内，从2011年2月10日至今，公司实际控制人为徐雄。
    2、解决措施
    (1)通过与公司管理层沟通，报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄，在此变更前后，公司的业务经营范围、主营业务和经营模式并未发生重大改变。
    (2)根据公司的说明，报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄，在此变更前后，公司的管理层和组织机构发生了调整，变更前公司设有董事会，由徐雄担任董事长，谭健民和徐小芳任董事，公司监事由潘孔华担任；变更后公司不设董事会，设执行董事，由徐雄任执行董事和经理、陈珍担任监事。虽然发生上述调整，但由于徐雄在公司的管理地位没有发生改变，因此公司的管理方针和管理模式并未发生重大改变。
    据此，报告期内公司控股股东和实际控制人变更对公司经营、管理等方面没有重大影响，不影响公司持续经营能力。
    3、案例评析
    律师认为，在新三板的挂牌条件中没有对于实际控制人不能变更的限制，因此在审核过程中，对于该问题还是有条件的接受，前提是变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。《非上市公众公司信息披露内容与格式准则*1号——公开转让说明书》*十条规定，申请人应简述较近2年内实际控制人变化情况。对于该问题，还是秉承如实披露的原则，对于实际控制人发生变化或变更，中介机构应判断对公司持续经营的影响。
    五、新三板尽职调查之实际控制人审查
    根据《公**》的规定
    控股股东
    是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
    实际控制人
    是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
    《公**》强调实际控制人不是公司的股东，但实务中这一点已经被淡化，即控股股东是自然人的情况下，除非该控股股东与其他人存在特别的协议，一般控股股东同时就是实际控制人。当然也不能就此认为《公**》的规定，存在矛盾或者错误之处。因为《公**》对于控股股东和实际控制人的表述重点是不一样的。只是在资本市场的实务中，一般均将实际控制人做较基本的理解，即谁能实际控制公司，谁就是实际控制人。实际控制人可能通过股权关系对公司实施控制，也可能通过投资关系、协议或者其他安排对公司实施控制。
    《主办券商尽职调查工作指引（试行）》要求通过查阅公司股权结构图、股东名册、公司重要会议记录、决议以及公司历次股权变动的相关文件，调查公司的股权结构，股东持股比例（包括直接和间接持股比例），以及直接或间接持股是否存在质押或其他有争议的情况，判断公司控股股东及实际控制人。
    目前，全国股转公司尚未出具实际控制人认定的具体指引。证监会2007年印发的《**公开发行股票并上市管理办法*十二条“实际控制人没有发生变更”的理解与适用——证券期货法律适用意见*1号》（以下简称《适用意见*1号》）可以作为参考。
    据此，公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权利，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对公司股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。认定实际控制人一直追溯到自然人、国资管理部门或集体企业等特别主体。
    实际控制人是否发生变更的认定标准
    股转公司不要求报告期内，公司的实际控制人不能发生变更。而是要求如发生变更，则需要判断对公司持续经营的影响，进而对公司是否持续经营能力作出合理的解释。参考《适用意见*1号》的相关规定，判断实际控制人是否发生变更，需要注意如下几点：
    1、如果报告期内持有、实际支配公司股份表决权比例较高的股东发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。
    2、实务中，如果主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合一下条件：
    1.每人必须直接持有公司股份和/或间接支配公司股份的表决权；
    2.公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响公司的规范运作；
    3.多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确。
    3、公司不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：
    1.公司的股权及控制机构、经营管理层和主营业务在报告期内没有发生重大变化；
    2.公司的股权及控制结构不影响公司治理的有效性；
    3.公司及主办券商和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，监管部门可将该情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。
    4、因国有资产监督管理需要，**或者省级人民**国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致公司控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：
    1.有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经**国有资产监督管理机构或者省级人民**按照相关程序决策通过，且公司能够提供有关决策或者批复文件；
    2.公司与原控股股东不存在同业竞争或者大量关联交易，不存在故意规避挂牌条件的情形；
    3.有关国有股权无偿划转或者重组等对公司的经营管理层、主营业务和独立性没有不利影响
    夫妻共同持股及一致性行动人分析
    夫妻同时作为公司股东的，一般认定夫妻作为一个整体，合并计算持股数量。如果合并持股数量，达到控制比例的，认定夫妻共同控制，同时作为公司的实际控制人。这也是《婚姻法》规定的夫妻财产共同所有的延伸，除非夫妻之间对公司的股权存在特别的约定和财产分割。夫妻共同控制与一致行动人不同，前者是法定的，后者是约定的。曾有案例申请时将夫妻中一人认定为实际控制人，在股转公司系统反馈后调整为将夫妻认定为共同实际控制人。
    另，一致行动人和实际控制人也并非同一概念。一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的公司股份表决权数量的行为或者事实。一致行动一般通过签订一致行动协议来实现。一致行动协议可能约定相关行动人在投票钱，应当充分协商，取得一致意见，从而保证表决的一致性。也有可能直接约定相关行动人按照其中一人的意见一致行动，或者直接约定其他人为头其中一人行使股权权利。**种情况，如果一致行动人的整体能控制公司的，则构成共同控制，*二种情况，即使一致行动人整体能控制公司的，公司的实际控制人也只是其中一人。

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