从担保法视角看：建筑工程款**受偿权的法律适用问题

时间：2019-10-29作者：山东元鼎律师事务所浏览：112

《合同法》*286条的颁行，在理论界和审判实践中引发了众多争议。对该项权利性质的认识，与其保护密切相关。为了配合较高院有关该项权利的批复中，对其实现优于抵押权及其他债权的规定，将该项权利解释为**权，更为合理。该项**权具有担保物权的性质，其附从性、追及性、物上代位性及不可分性的特点，成为解决审判实践中所遭遇问题的理论基础。为此，本文对在审判实践中针对《合同法》*286条及批复的适用所提出的问题，如**权与建筑施工合同的关系、**权的确认及行使方式、对消费者权利的保护、与《担保法》的衔接等问题，提出自己的探讨意见。
《合同法》*二百八十六条规定，在建筑施工合同中，承包人对发包人未按约定支付的价款，享有就该建筑工程**受偿的权利。该条规定的颁行为理论界和实务界高度关注，围绕该条规定的**受偿权的权利性质、在审判实践中的实现方式及其各种具体问题，大家展开了见仁见智的热烈讨论。为统一审判尺度，较高人民*对某地方*就该条的适用提出的有关问题，也作出了公开批复，对该项权利的效力、行使期限等予以明确的答复，在一定范围内消弭了纷争。但因该批复的有关内容还涉及到与其他相关法律、**解释的衔接与协调，因此，在某种程度上，也引发了人们对与该项权利有关的问题的更多争论。为此，笔者就自己在审判实务中遭遇的一些法律适用中的疑难，提出探讨性的意见，期与同仁共商。
对该项权利性质的确定是解决实践中各种疑难问题的前提和基础。为此，也决定了围绕其权利性质的争论聚讼纷纭，总结起来，较主要的有留置权说、**权说、法定抵押权说三种对权利性质的不同认识。基于传统理论和我国担保法对留置权的规定，主张建筑工程价款**受偿的权利性质为留置权的观点仅为少数人赞同，笔者对此亦有不同看法。目前，分歧主要集中在**权说和法定抵押权说之争上。**权和法定抵押权作为**特定债权实现的不动产特殊担保权，其性质在形式上看来有相似之处，但具体分析，两者实则存在较大的差异。
考较法国、日本、瑞士、德国及我国闽台等对**权和法定抵押权的立法来看，**受偿权与法定抵押权虽均有要求登记的规定，但登记与否对两种权利效力的影响却有不同。尤其是将**权与法定抵押权共存与物权法的法国立法中规定，登记决定**权的存否，但并不决定**权的顺位，其权利实现的顺位以法律规定为准，从而一律**于法定抵押权。而登记对法定抵押权而言，却是决定其顺位的关键因素，且**权即使**出法定的**权登记时限后，仍可为法定抵押权的登记，以保证其一定范围内的**性（参考尹田着：《法国物权法》，法律出版社98年版，*502页。 ）。
在规定法定抵押权的瑞士民法中，其法定抵押权的顺位亦是按登记的先后顺序决定，而并非****于约定抵押权。（参考赵许明着：《建设工程款**受偿权与抵押权冲突研究》，发表于《华侨大学学报》2001年*4期，*51页。）结合较高院有关建设工程款**受偿权的批复中，其****于抵押权的效力规定，为此，笔者认为，将该项权利的性质界定为**权是乎更能保证其**受偿性。而对该项权利立法背景的考察，（参考江永阳着：《建筑工程承包工程价款**受偿权“286”**解释出台大扫描》，载于鹤山建设网。 ）表明其具有保护建筑施工企业合法权利的明确目的，亦符合从罗马法以来，为保护特殊群体的利益以实现社会的公平正义，而规定**权的法制发展史。进一步来说，将该项权利的性质界定为**权亦可更好的维护我国担保物权法立法体系的完整性。我国的担保法中已规定了抵押权制度，并确定了不动产抵押的登记生效要件，若将建筑工程款**受偿权界定为法定抵押权则势必导致完整的抵押权制度分立于不同的立法中。而我国目前并无**权的统一立法，针对对不同权利的保护，将其分散规定在各种特别法中，却并无不妥。
建筑工程款**受偿权作为保证建筑施工企业取得建筑工程款的权利，其针对的客体是建筑施工企业作为承包方建造的工程项目，其行使的前提是发包方怠于支付约定的工程款，其实现的方式是对工程项目的变价受偿。因而，从权利的分类而言，该项权利属于担保物权。明确了建筑工程款**受偿权的法律性质和权利类型，其权利特征即不言自明，简单说来，建筑工程款**受偿权具有如下的特征：
（1）附从性。担保物权作为保证主债权实现的一种变价求偿权，对主债权具有**的依附性，其产生、存续及消灭均有赖于主债权的权利状态。也即是说主债权的产生、存在及消灭相应的决定了担保物权的产生、存在及消灭。
（2）追及性。担保物权同时亦是直接支配权利客体的排他性权利，为保证其支配权的实现，即当然地具有追及的效力。无论权利针对的客体辗转落于何人之手，权利人均可追及至受让人处取回担保物。
（3）物上代位性。担保权人对债务人因其标的物的变卖、租赁、灭失、毁损而取得的金钱或其他物，同样享有**受偿权。
（4）不可分性。担保物权人就用以担保的物的全部行使权利。即担保权利存在于整个担保的标的物上，不因债权额低于担保物的价值而为担保物的分割。
基于以上对建筑工程**受偿权的法律分析，针对《合同法》*286条及较高院对该条的批复，在**实践中具体适用的有关问题，笔者提出如下的看法。


一、因无效建筑工程合同发生的建筑工程款是否享有**受偿权的问题。
有观点认为，建筑工程款**受偿的立法目的是保护劳动者的利益。因为在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用。且根据较高院批复*三条的规定，建筑工程款包括了承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用。在无效建筑工程合同中，上述有关费用也已实际发生，应当由发包人予以支付。结合其立法目的来看，该笔费用亦应享有**受偿权。这种观点忽视了建筑工程款**受偿权担保物权的性质，强调其独立性，追赶了我国担保法的立法现实。同时，这种观点亦混淆了存在于不同当事人之间的不同的法律关系，将承包人和建筑工人间的劳动合同关系与承包人和发包人间的施工合同关系直接联系在一起，事实上是要求了与劳动合同无关的*三人承担因劳动合同而发生的债务，是对合同相对性原理的突破。
根据前述担保物权的权利特性来看，建筑工程款**受偿权作为担保物权之一种，仍然具有对主债权——建筑工程款的依附性，建筑工程款的是否依法存在决定了该**受偿权的存在与否。若建筑施工合同无效，发包方应当支付工程款的约定也应无效。虽然承包人因付出了相应的劳动，应当获得相应的报酬，否则有违民法的公平观念，但施工合同无效后，承包人获得报酬的权利性质发生了改变，不再是依据合同享有的约定之债，而成为依法享有的获得损失赔偿的权利，该项权利是法定的权利。就建筑工程款**受偿权的立法目的而言，是法律为了**承包人约定债权的实现设置的担保物权，施工合同无效后，承包人约定债权亦不存在，对约定债权担保的**受偿权亦不应当继续存在。

二、在商品房预售中，交清全部或大部分款项但未办理过户登记的买受人，能否对抗工程款**受偿权的问题。
在商品房预售中，没有办理产权过户登记的，房屋的所有权尚未转移，商品房仍然属于发包人的财产，根据《合同》*286条的规定，承包人对此享有**受偿权。但买受人若为消费者，其利益亦应受到保护，其与建筑工程承包人的**受偿权发生冲突时，将消费者的利益作为生存利益予以**于承包人经营利益的保护。（参考梁慧星着：《合同法*二百八十六条的权利性质及其适用》，发表于《人民*报》2001年12月1日版 ）对此，较高院批复*二条规定了消费者在满足交纳全部或大部分款项的条件后，即可对抗承包人的**受偿权。
购房人对抗承包人建筑工程价款**受偿权应满足如下的条件：
１、具有《消费者权益保护法》所规定的消费者身份；
２、购房消费者已交纳全部或大部分购房款。
与建筑施工合同无效相似的情形，在商品房预售合同中同样可能发生。应否将预售合同效力的存在作为保护购房消费者权利的条件，亦有不同的声音。有观点指出，购房消费者享有对抗承包人**受偿权的权利，其立法本意是防止发包人（即售房人）将自己的债务转嫁于消费者，从而损害消费者的生存利益。为了给予消费者作为特殊弱势群体的保护，不应当要求预售房合同的合法有效。此种观点对批复保护消费者所要达到的目的未深入理解，批复所规定的消费者对抗承包人的权利，是为了阻止承包人将消费者已购商品房予以变卖，从而使之丧失保有该商品房的权利。衣食住行为人类生存所必须，因此对居住权利的保护属于对生存权的关怀。但在商品房预售合同无效的情况下，消费者享有的是要求售房者返还购房款的权利，而非享有继续保有所购商品房的权利。对此，批复并未规定对该笔款项的返还请求权有对抗承包人**受偿权的权利，也既是说，此时消费者获得该笔款项的权利不应当**于承包人获取工程款的权利。
应当进一步指出的是，承包人的**受偿权作为物权之一种，其存在严守物权法定的原则，而为《合同法》明确规定，批复中确定的消费者权利若要具有对抗承包人物权的效力，也应当在立法中将之明确为物权，以保证理论适用上的逻辑圆满。对此，在以后完善**权的立法中应予重视。

三、 建筑工程款**受偿权确认及行使方式问题。
建筑工程款**受偿权作为承包人对其建设的工程项目，即发包人的特定不动产所享有的**受偿的权利，根据《合同法》*286条的规定，在发包人逾期不支付工程款时，方能行使，即其具有明确的担保物权的特性，依附于其所担保的债权。又因其法定**权的性质，*登记公式，故从主债权产生之日起，**受偿权亦相应产生，因此，对其存在不必要求经过单独的诉讼程序确认。
根据《合同法》*286条的规定，承包人**受偿权的行使方式之一，即是向*申请**。该程序属于对物诉讼，即是向*直接申请实现**权。对此，承包人应提*据证明**受偿权存在及具备实行条件。*受理申请后，应当予以公式，给予发包人或标的物的其他利害关系人提出异议的机会。（参考杨永清着：《〈较高人民*关于建设工程价款**受偿权问题的批复〉的理解与适用》，发表于《民事审判指导与参考》2002年*3卷，*97页。）若有异议提出，参照民事诉讼中执行程序异议的处理方式，*应当进行初步审查，异议成立的，即终止对物诉讼，由承包人另行提起**受偿权的确认之诉。若异议不成立，或无人提出异议，即应作出裁定，支持承包人实现**受偿权的申请。
除向*申请**，在符合工程款**受偿权行使条件时，承包人亦可与发包人协商，将该工程折价。但对折价的具体方式尚存在不同理解，有认为折价系直接将工程项目所有权移转于承包人抵作工程款，（参考胡康生主编：《*人民共和国合同法释义》，法制出版社99年版，*439页。 ）有认为折价系承发包双方协商确定价格将工程项目卖与*三人。（参考江平主编：《*人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社99年版，*224页。 ）虽有人认为，所有权直接移转抵偿工程款不符合《合同法》就工程价款受偿的规定，亦有人认为，商定工程价格卖与*三人属于变卖，从而在折价的具体方式上引发争论。但笔者认为，这两种方式对实现承包人权利来说，事实上并无本质的不同，不必在其含义上过于拘泥。应当注意的一点，就是因折价系承发包双方自主确定的价格，而在该工程项目上还可能存在其他抵押权人或发包人尚有其他债权人，希望在承包人**受偿权实现后，工程价格尚有余额时，实现权利。因此，鉴于**受偿权折价实现的方式关涉其他顺序在后的权利人的利益，为防止承发包人双方甚至其与*三人通谋损害其他权利人权利，应当要求经过鉴定人公平估价的程序。（参考梁慧星、陈华彬着：《物权法》法律出版社97年版，*331页。）在现有立法未对此作出明确规定时，若出现承发包人或其与*三人的以物抵债或折价变卖行为损害顺序在后的其他权利人权利的，可适用《合同法》中有关债权人撤销权的规定，撤销发包人对建设工程项目的处分行为，以保全其作为债务人的责任财产，防止其恶意恶化偿债能力。



四、建筑工程款**受偿权行使期限的性质问题。
建筑工程款**受偿权的行使期限，对于建筑工程款**受偿权的实现具有较其重要的作用。对此，较高院批复*四条规定，承包人行使**权的期限为六个月。但对该期限的性质，在批复中未予明确。因此，在实践中引发了争议。有观点认为该期限的性质为特殊诉讼时效，应当沿用有关诉讼时效的规定，准予中止、中断和延长；有观点则认为该期限的性质为除斥期间，该期限一旦经过权利即为消灭。
对此，笔者认为对该期限性质的认定，应当结合其所保护的权利的性质，以及立法规定该期限所要达到的目的予以考察。从民法理论上而言，诉讼时效期间的设置是为了促使权利人在权利受到侵害时及时请求保护，针对的权利只能是请求权。（参考王泽鉴着：《民法总论》中政大出版社2001年版，*518页。）而法律对承包人**受偿权的规定，则是基于权利人在行使了债权请求权后，因其不能实现自己的权利，对债务人财产直接行使变价求偿权的权利。该权利具有排除债务人及其他人的干涉，*借助他人的行为，直接支配权利客体的特点，含有支配权的因素，而非请求权的性格。同时又因该权利的的存续*登记，不具有公示的形式，其行使对其他权利人影响甚巨，不应当使权利人据此权利长期怠于行使而防碍其他权利人权利的实现。因此为了促使承包人积极行使权利，也为了保护其他权利人的合法权益及时得到实现，以稳定社会经济秩序，此期限作为承包人的权利行使期，应当是除斥期间而非特殊诉讼时效，不应当适用中止、中断、延长的规定。
应当提出探讨的问题是，有关该期限的起算时间。批复*四条规定，建筑工程承包人行使**受偿权的期限自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。该规定忽视了建筑工程款**受偿权的担保物权性，从担保物权的附从性而言，其成立虽可与债权同步，但其行使却应当是在债权未获满足之时。（参考李开国着：《民法基本问题研究》法律出版社97年版，*312页。）根据《建筑法》的规定，发包人应当按照合同的约定及时拨付工程款，即工程款的给付由承发包双方在合同中自行约定。从债法原理来说，在债之履行期未至时，债权人无权行使债权请求权。就建筑工程款而言，约定的给付时间未到，发包人有拒绝给付的权利，对此，承包人无权行使**受偿权。结合批复的前述规定，在实践中引发的问题是，对于承发包双方约定工程款的给付在竣工六个月之后的，承包人将丧失其**受偿权。加之《合同法》*286条还规定了，承包人在行使**受偿权之前应予催告，为了保证工程款**受偿权的不致丧失，承包人只能要求发包人将给付工程款的时间定在竣工之后不久。因此，该条规定在事实上限制了承发包双方对工程款给付时间意思自治的权利。

五、 承包人、购房消费者与抵押权人利益冲突的处理。
根据《担保法》的有关规定，登记抵押权人对抵押物有变价受偿的权利，而购房消费者持其与开发商签订的预售合同也享有要求交付所购商品房的权利，由此，购房消费者与抵押权人可能发生某种利益冲突，其情形可分为以下两种：
1、商品房预售合同有效成立在先，抵押权设定在后。
对这种情形，根据商品房预售合同有否作出预售合同登记而有不同的处理方式。笔者认为，对已经预售登记的，该登记应当具有保全买受人实现债权请求权及其顺位的对世效力，属于对物权取得的预先登记，可以对抗*三人。（参考梁慧星着：《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版2000年版，*168页。 ）因此，在此之后设定的抵押权因权利内容与**物权冲突而无效。对未经预售登记的，买受人则仅能根据其与出卖人之间的买卖合同享有请求后者履行买卖合同中交付出卖物的债权请求权。若抵押权已经登记，根据物权**于债权的原则，该请求权不应当具有能对抗抵押权的效力。
2、抵押权设定在先，商品房预售合同有效成立在后。
根据《担保法》**解释*67条的规定，抵押权的设定，不影响抵押人对抵押物的处分，即买卖合同应为有效。但抵押权具有**效力，抵押人可以行使物上追及权取回抵押物。这种情况下，买受人的利益损害并不因其是否知晓抵押权的存在而有不同的保护结果：在买受人明知出卖物上设定有抵押权仍与买受的，视为自愿承受物上负担；若买受人不知出卖物上设定有抵押权而与买受的，也因抵押权已经登记，而由买受人自行承担其疏于审查的风险责任——不能取得买受物，仅能根据买卖合同追究出卖人不能交付出卖物的违约责任；或以受欺诈为由，要求撤销买卖合同。当然以上情况中，抵押权人行使追及权时，买受人亦可选择行使涤除权，以取得无负担的买受物。
上述有关购房人与抵押权人的利益冲突，表明购房人取得所购商品房的权利，并不必然能够对抗抵押权人。而批复**条规定建筑工程承包人的**受偿权优于抵押权；*二条规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款**受偿权不得对抗买受人，确立了购房消费者权利优于承包人权利的原则。结合前述对购房消费者与抵押权人利益冲突的情形，尤其是在前述**种情形中，买受人未办理预售合同登记的时候，将批复与《担保法》衔接起来适用，将会出现消费者可以对抗承包人，承包人可以对抗抵押权人，而消费者却不能对抗抵押权人的情形。也既是说，不能对抗抵押权人的消费者权利却优于能够对抗抵押权人的承包人权利这一怪圈。为解决这一难题，实现《合同法》*286条及其批复与《担保法》的衔接与协调，笔者认为，关键问题是必须明确购房消费者对抗承包人**受偿权的条件，除批复所指出的具备消费者身份及交纳半数以上购房款之外，还应当要求其签订的商品房预售合同经过预售合同登记，使其取得预售房的权利因物权预告登记而具有**的效力，从而排除在其后设定的抵押权的效力。未予预告登记的购房消费者，其取得*房屋的权利不具有排他的效力，因而也不能够优于承包人**受偿权。加入购房消费者预告登记这一条件之后，承包人**受偿权、购房消费者权利与抵押权人权利的实现顺位，将成如下排列：预售房合同已经预告登记的，消费者权利优于承包人；预售房合同未经预告登记的，承包人权利优于抵押权，抵押权优于消费者权利。

六、建筑物所有权移转后，工程款**受偿权的实现问题。
建筑工程款**受偿权*登记公示即可存续，且批复*四条规定了该权利的行使期间。若在此期间，发包人作为工程项目　的所有者将该工程项目转让，使该工程项目的所有权转归他人取得，而承包人权利却又因仍在存续期间而并未丧失，如何协调保护承包人与受让人权利是值得探讨的问题。
根据承包人**受偿权的物权特性，其应当具有追及的效力，在权利客体移转与他人之所在时，可取回标的物实现物权人权利。但现代社会，民法的发展已更为关注社会动态的交易安全，（参考孙毅着：《物权法公示与公信原则研究》，发表于《民商法论丛》2000年*7卷，*500页至*502页。）为维护整个社会的交易秩序，大多数国家的法律对物权追及性均予以一定的限制，不允许无限追及。其限制的前提就是，对受让人的善意保护，表现在不动产交易时，就是根据不动产登记取得的物权，不受追夺，但取得人在取得权利时知悉权利瑕疵的除外。（参考梁慧星着：《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版2000年版，*168页。 ）受让人据此可以保有取得物所有权。
法国物权法对此赋予了权利人的追及权，但其前提是该**权的存续有登记的要求，从而排除了受让人的善意。对我国立法而言，因对承包人**受偿权无登记的规定，承包人对标的物所有权的移转并无过失，且又在法定时限内要求行使**受偿权，对此，亦应当予以保护。为了平衡承包人与受让人的权利，笔者认为，根据物上代位的原理，承包人可在发包人转让工程项目取得的价金上行使其**受偿权。

七、承包人**受偿权是否及于拆迁安置房的问题。
在房地产开发中，多有涉及拆迁安置问题。对被拆迁人依据拆迁安置合同取得的安置房，可否用于实现承包人的**受偿权在实践中引发了争议。有观点认为，批复未将安置房象消费者获取*房屋的权利一样，排除在承包人**受偿权范围之外，就应当用于实现承包人的**受偿权。
对此，笔者有不同的认识。根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁安置有产权调换、货币补偿以及二者结合的三种方式。就产权调换的安置方式而言，拆迁人安置被拆迁人的房屋，位置、用途特定，实际上是用以物易物的方式，以排除其他人取得该房屋的可能性，此种安置方式中，被拆迁人获得该特定安置房的权利，具有物权的色彩。且根据较高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》*七条之规定，被拆迁人请求获得特定安置房的权利优于买受人获得该房的权利。结合批复中对购房消费者对抗承包人**受偿权的规定，应当可以推知，被拆迁人取得安置房的权利，也应对抗承包人**受偿权。

八、建筑工程款**受偿权适用时间范围问题。
 根据《合同法》*286条的规定，结合对该权利性质的前述分析，建筑工程款**受偿权属于物权。根据物权法定原则，在法律未予规定某种权利为物权时，不能认定其具有物权的性质，《合同法》施行以前产生存在的建筑工程款债权即不具有担保物权性。因此，对建筑工程款**受偿权适用的时间范围应当区分不同的情形予以确定：
１、凡在1999年10月1日《合同法》施行之前竣工或约定竣工的建筑工程款不享有**受偿权；
2、凡在1999年10月1日《合同法》施行之前开工，但在《合同法》施行之后尚未竣工或停工的，基于承包人施工行为仍在继续，其工程款债权亦相应存在，由此，针对该部分工程款亦应随之产生工程款**受偿权。
亦有观点认为，若在1999年10月1日前针对该工程设定了抵押权的，承包人的工程款**受偿权完全不能对抗抵押权。[16]笔者对此观点不能赞同。其理由如下：
若在1999年10月1日《合同法》施行之前，该工程已经设定了抵押权的，因此时产生的工程款债权不具有**受偿权，且因担保物权的不可分性，抵押权应当及于该工程的全部，其后完成的工程内容也应当成为抵押权的标的物。但又因其后产生的工程款债权已经具有了**受偿权的性质，根据批复**条的规定，该部分工程款债权应当优于抵押权受偿。若1999年10月1日前后施工完成的工程内容可以明确区分，并可以分别实现存在于其上的物权的，可以就1999年10月1日后施工完成的部分实现承包人**受偿权，若有余额再归于抵押权人实现债权；若1999年10月1日前后施工完成的工程内容不能明确区分，或不能分别实现，则可在抵押权人就整个工程实现抵押权之时，扣除承包人工程款**受偿权的部分。同时，为更好地保证承包人工程款受偿权的实现，以保护劳动者的合法权益，在该工程无抵押权存在的情况下，可确认承包人对整个工程的**受偿权。

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