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    商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定
    实际损失
    依据法律规定,三种损害赔偿数额确定方法间存在顺位,即先依据实际损失,实际损失难以确定的依据侵权获利,实际损失和侵权获利均难以确定的由*根据侵权行为情节在300万元以内判赔。实践中人主张实际损失,主要依据有研发投入、订单数量×平均利润等。直接依据技术秘密研发投入主张实际损失,一般难以得到支持。因侵权行为导致商业秘密为公众知悉的,应根据相关商业秘密的商业价值确定损害赔偿额,而商业秘密的商业价值可根据研发成本、实施收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素综合确定,并非径行依照研发投入确定损害赔偿数额。商业秘密是否因侵权行为而向社会公开,也影响赔偿数额的确定,一般而言,未公开的实际损失较小、已公开的则实际损失较大。人之实际损失,实际上是指人应得收益之数额,即若无被告的侵权行为原告本可获得的利润,如原告无证据证明其因被告侵权行为而失去的订单数量,一般可推定侵权行为人新增订单源自人因侵权行为失去的订单,人可依据侵权行为人订单数量和行业平均利润主张赔偿额。如果证据确凿可信,甚至可依据人的利润率确定。但对人的举证水平有较高要求,对于销售数量、价格、利润率等均须有比较明确、直接的证据。当然,精确计算在任何法域都是一个难题,因此**实践中无须追求数字精确性,在有充足证据佐证的情况下,应体现**的自由裁量特性,允许依法估算、依法根据案情确定合理比例等。

    商业秘密保密措施的认定
    根据《不正当竞争**解释》*11条*1款的规定,人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法*十条*三款规定的“保密措施”。 笔者认为,保密合同或者保密制度仅仅是保密措施的具体表现形式之一,*在判断其是否构成反不正当竞争法规定的保密措施时,《不正当竞争**解释》*11条提供了相对具体的判断规则和操作方法,关键是要判断保密措施是否达到以下两点要求:
    (1)该措施表明了人保密的主观愿望,并明确了作为商业秘密保护的信息的范围,使义务人能够知悉人的保密愿望及保密客体。如果企业仅仅与职工签定保密合同或者单方面发布保密规章制度,但在保密合同和保密规章制度中没有明确商业秘密的范围,对所期望保密的信息的载体也没有采取物理保密措施,则上述泛泛的保密约定或者要求不能认定是采取了保密措施。这里需要明确的是,并非要求人针对每一项商业秘密均订立一份保密协议,只要保密措施针对的保密客体是具体、明确的即可。
    (2)该措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。如果单纯在有关资料上标明“保密”字样或者在资料室门口写有“闲杂人等、禁止入内”,而任何人无任何障碍即可进入,不得认定为采取了合理的保密措施。

    商业秘密合理保密措施的认定
    商业秘密是一种特殊的知识产权,是通过人自己保护的方式而存在的,人不具有排他的独占权。保密性是商业秘密的构成要件之一,保密性包括主、客观两方面的内容:主观方面,当事人有保护商业秘密的意愿;客观方面,当事人已采取了合理的保密措施。
    保密性是相对的,不存在的、完全的保密性,故保密措施存在合理程度的问题,而何为“合理”在实践中并不易把握。《审理不正当竞争案件解释》*11条*1款规定:“人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法*十条*三款规定的‘保密措施’。”这为保密措施设置了一个程度的要求,即保密措施与商业价值等具体情况相适应。
    一方面,人采取的措施达不到一定程度,在正常情况下无法防止涉密信息泄露的,视为未采取保密措施,其所主张的商业秘密将得不到法律的保护;另一方面,也不能脱离商业秘密的价值等具体情况,一律要求人采取较其严密、成本高昂的保密措施。由于每件商业秘密的商业价值等情况都不同,当事人是否采取了合理的保密措施应当根据案件的具体情况判断。当事人主张其已采取合理措施的,应当对此承担举证责任。

    商业秘密侵权案的赔偿额应根据利润、侵权行为持续时间、主观恶性大小以及竞业禁止条款等综合酌定
    案例要旨:在确定商业秘密侵权属实的情况下,如果侵权人获利数额无法查清,被侵权人计算依据又不足,*应该根据有关平均利润、侵权人的侵权行为持续的时间、主观恶性的大小以及劳动合同中相关竞业禁止条款是否完善等情况,综合酌定被侵权人的直接经济损失。

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