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时间：2023-11-10

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物业管理合同纠纷中的侵权和违约责任
　　 《合同法》*122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”如果物业管理活动中所实施的某一行为，具有侵权行为和违约行为的双重特征时，当事人同样可以在违约与侵权中自行选择责任的追究。
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　　 违约责任与侵权责任的构成要件并不相同，在物管纠纷的审理中，不仅要围绕当事人的请求进行审查，注意正确区分两种不同的责任类别。还要在责任竞合而当事人请求意向不明时进行充分的释明，要求当事人在两种责任追究中做出选择。法官应在正确区分两种不同的物管责任的前提下抓住要点，有针对性地审查各个责任构成的要件。要逐步培养对于物业管理纠纷的审判思路，使得对物管案件的裁判能够更敏锐、更高效。
　　 （一）在物管合同违约纠纷案件中所存在的问题以及审判要点
　　 1．对物管合同效力的审查
　　 合同责任在我国属于无过错责任，如果双方当事人所签订的合同合法有效，则自然对合同双方产生约束力，因而对于物管合同违约纠纷的审理首先应从确定合同效力着手。
　　 要确定物管合同的效力，应对签约人是否具备相应的民事行为能力进行判断。物业管理合同是由业主**或物业开发商与物业管理公司签订的，由业主提供费用，由物业管理公司按照约定对住宅小区建筑物及附属物进行有偿管理服务的书面协议。在物业管理合同中，签约行为人分别有物业开发商、业主**与物业管理公司。
　　 物业开发商是城市住宅小区的**产权人，根据《物业管理条例》的规定，在物业开始销售（预售）起，至业主**成立前，由物业开发商通过招投标的方式招聘或选聘物业管理企业进行前期物业管理，签订前期物业管理合同。对于物业开发商是否具有代表业主签订物管合同的民事行为能力，按照相关物管条例的精神，应着重考察开发商代表权限的时限，即开发商是否是在“有权”时间内代表业主聘请物管公司的。当物业管理区域内的入住达到一定比例，业主**得以成立后，物业开发商的代表权利即丧失，不再具有代表业主对物管事宜进行磋商并签订物管合同的民事行为能力。
　　 物业管理权是小区业主通过与物管公司签订物业管理合同的方式让渡给物业管理公司的，小区业主当然享有聘请物业管理公司的民事权利能力与行为能力，而业主**是经业主代表大会选举产生的，维护业主合法权益的组织业主**从本质上相当于全体业主的代表与“喉舌”，其权利来自于业主，而本身并不具备民事权利能力与民事行为能力。对于业主**的资格审查，并非对于业主**是否具有签约的民事行为能力的审查，而是对于业主**是否通过业主大会获得了代表全体业主聘请物管公司的资格审查。如果业主**经合法程序选举产生并经**有关管理部门核准登记后，而且根据业主大会的决议内容应代表全体业主签订物业管理合同的话，业主**代表全体业主签订物管合同的身份就应被认可。
　　 物业管理公司是具备相关物管资质，根据物管合同约定和相关法律法规规定而实施物业管理服务的法人。从事物业管理的企业必须具备相应的物业管理资质，持有建设行政部门核发的物业管理等级证书。如果业主所聘请的物业管理公司并不具备物业管理资质的，那么该企业则不具备提供专业物管服务的民事行为能力，所签订的物业管理合同应认定无效。如该企业已经进行物管活动的，可以按照损失赔偿的标准判令业主承担适当的服务费用，对该企业要求业主按照合同约定支付物管费用的诉讼请求则不应予以支持。
　　 此外，在物管合同效力的审查中还要考察合同内容是否是双方当事人的真实意思的表示以及合同内容是否违反法律或社会公共利益。一般来说，物业管理合同的内容包括物业管理项目、管理内容、管理费用，双方的权利义务、合同期限及违约责任等。目前实践中物业管理合同的内容大多取材于示范合同文本或当地的物管条例，合同内容违反法律的并不多，问题集中体现目前业主与业主**、物管公司的沟通不畅的问题还比较**，物管合同千篇一律，几乎没有个性可言，很难真正反映出不同住宅小区的不同需求，使得有些业主对于物管合同的内容并不认可。虽然我们在业主**资格合法的情况下，并不能因业主**对全体业主的意思表示不完全而否定物管合同的效力，但对此也应引起足够的重视。应允许合同双方对于未尽事宜进行磋商与补充，对于约定不明确的内容亦应进行合理的解释。
　　 2．对物管合同违约责任的认定
　　 违约责任是对违反约定义务的承担。物业管理中的违约责任，可以来自双方当事人在合同中的约定，没有约定的则应按照实际损失确定违约责任。物管合同主要是一方提供劳务服务，另一方支付物管费用的合同，实践中双方当事人在合同中对于业主一方未按约缴纳物管费用的违约责任约定比较明确，而对于物管公司未全面、妥善提供物管服务的违约责任的约定则不很明确。
　　 以杭州为例，虽然目前并未像商品房预售合同一样，要求对物业管理制定统一的格式合同，但实践中当事人双方对于物管合同内容的约定几乎都取材于《杭州市物业管理条例》的相关内容。对于物管公司违约责任的约定，很多合同更是照搬了《杭州市物业管理条例》*五十四条*三款的规定，即“对物业管理企业违反本条例的行为，业主**有权予以制止并督促其限期改正。逾期不改正的，业主**可以终止物业管理服务合同。情节严重的，物业管理部门可以降低其物业管理资质等级。”这样的约定，使一些物管公司认为合同双方对于违约责任已选择了“终止物业管理服务合同”的惟一责任方式，即使物管公司存在违约行为，其所要承担的违约责任也**于限期整改、终止合同和接受管理部门处罚的方式，而毋需承担其他责任。他们提出，物管活动的开展具有互动性，因而非常需要业主的扶持，如果鼓励业主动辄拒交物管费的话，就很可能造成物管公司的维修管理费得不到补偿，工人的工资得不到支付的局面，从而使物管公司难以为继，影响物管工作的良性循环。基于此，他们认为应当确定物管公司的违约责任就只是上述所约定的责任，这种责任是惟一的、确定的。对这种观点，在有些判例中也被采纳，在中国香港李宗鄂法官所着的《中国香港房地产法》中就采录了这样一个判例：在《愉景湾服务管理有限公司诉博克森》案中，小业主以原告管理公司服务差为由拒付物管费，法庭认为小业主无论如何有责任付清其本人应缴的管理费，而不得以任何借口拖欠或拒付。至于管理公司服务差，则应当另行处理，故判令该小业主须交管理费。

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